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刑法总则审视

发布时间:2019-02-14 11:06 阅读次数:

 

    一、违法阻却事由概说


  违法阻却事由也称正当化事由,是不构成犯罪的情形,也就是犯罪化的反面,在刑法总则体现为二十、二十一两个条文,也就是正当防卫和紧急避险两个情形,当然违法性阻却事由并不仅限于正当防卫和紧急避险两个情形,下文将重点讨论争议点较多的正当防卫和紧急避险,其余情形会在最后加以简要叙述。


  “违法阻却事由”名称见诸于大陆法系学说,与构成要件该当性、违法性、有责性的“三阶层”体系中的违法性紧密联系。在这种递进式的犯罪构成体系中,违法性是评价要件,一般来说,当一个行为符合构成要件时推定其具有违法性,但是否确定具有违法性,还要进行是否具有违法阻却事由,如果具有那么就可以推翻之前的推定,阻断该行为的违法性,也就是说违法阻却事由是一个消极的犯罪构成要素。[1]对于具有违法阻却事由的行为,虽然符合犯罪的构成要件,但由于违法性被阻断而不被评价为是犯罪。


  然而,认定违法阻却事由的契机在不同的犯罪构成体系下亦有争论,转化成问题就是如何处理犯罪构成和违法阻却事由的关系?在传统的四要件说下,只有一个行为满足了主观、客观、主体、客体四个要件后才会去判断是否具有正当化的事由,也即在认定了符合“犯罪构成”的全部要件后再认定正当化事由。但在新兴的三阶层体系下(构成要件符合性、违法性、有责性),应当在认定构成要件符合性之后接着认定违法阻却事由,而不应在完成全部犯罪构成认定后才考虑违法阻却事由。[2]该观点的理论基础与张明楷教授主张的法益衡量说不无关系:法益衡量说的具体原理是利益阙如与优越利益原理。根据利益阙如原理,由于特别原因或情况不存在值得保护的法益时,行为就没有侵犯法益,故缺乏成立犯罪的根据,典型的是基于被害人的承诺或推定的承诺而阻却违法的事由;根据优越利益原理,对某种法益的损害是保护另一种法益所必须的手段,对相关法益进行衡量,整体上的评价结论是所保护的法益与所损害的法益相等或由于所损害的法益时,就阻却行为的违法性。[3]建立在利益衡量说上,行为一旦符合构成要件就一定侵害了某种法益 ,但有的行为同时保护了另一种法益,在这种情况下,要比较两种利益,紧接着认定是否是违法阻却事由,评价其违法性,只有在这种评价是肯定的情况下,才能进入下一个层次有责性的评价。


  二、正当防卫中存在的争议


  根据刑法第二十条的规定,正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成或可能造成损害的方法,制止不法侵害的行为。山口厚说:“正没有向不正退让的义务。”[4]正当防卫是公民依法享有的权利,行使正当防卫权利诸条件的统一是正当防卫的构成,这些条件是:防卫时间、防卫起因、防卫意图、防卫对象、防卫限度。[5]关于正当防卫的基本构成是基础问题,在此不多加赘述,下文主要讨论一下正当防卫中的争议问题。


  (一)未达法定年龄、不具责任能力的不法侵害行为能否正当防卫


  对于未到达法定年龄、不具有责任能力的人的侵害,能否进行正当防卫是我国刑法理论颇有争议的问题。通说认为,未达法定年龄、无责任能力人的侵害行为广义上也属于不法侵害,原则上可以进行正当防卫,然而通说虽是在四要件犯罪构成背景下的通说,却不是完全能用四要件理论推导出来,而好似在争议不断的情况下产生的妥协产物。


  1、正当防卫在三阶层和四要件下的差异


  对比德日刑法学的三阶层犯罪构成体系和我国刑法界传统的四要件犯罪构成体系,并将正当防卫等违法阻却事由放到两个体系下查看,能够发现二者的理论推演相当不同。违法阻却事由是三阶层体系的称呼,在该体系下的违法性阶层讨论并予以出罪;而在四要件体系下,称为正当化事由,也叫做排除社会危害性行为,在犯罪构成以外单独讨论,也就是说不属于犯罪构成的一个步骤,这也是被三阶层理论主张学者所诟病的一点,他们认为在这种情况下,四要件的犯罪构成并不是犯罪成立的充足条件,因为在具备了四要件的犯罪构成以后,从逻辑上来说还可能因为存在正当行为而被出罪,也就是说四要件的犯罪构成体系存在结构性的缺失。[6]


  2、该问题在传统“四要件”犯罪构成理论逻辑下


  传统四要件犯罪构成理论体系下,只有同时符合主题、客体、主观方面、客观方面的要求才能构成犯罪,也就是评价该行为具有社会危害性、侵害了法益,未达法定年龄、不具责任能力人的行为由于欠缺主体条件而不能被评价为犯罪和不法。而正当防卫的本质是“法对不法”“正对不正”,因此,如果该攻击行为不属于不法,那么反击行为也就不能称之为法,也就不能成立正当防卫。[7]


  由此导出的结果是被侵害人在面对侵害行为时只能退避而不能防卫,这种结论似乎又不甚合理,难免引起我们的不适感,于是通说为了从结果上解决这个问题,扩大了不法侵害的外延,将未达法定年龄、无责任能力人的侵害行为也纳入“不法侵害”的范畴,成立正当防卫采用广义的不法侵害。虽然说从结果上进行了折衷,但其实并不符合理论的推演。


  3、该问题在“三阶层”结果无价犯罪构成理论逻辑下


  在此逻辑下,对未达法定年龄、不具责任能力的不法侵害行为能否进行正当防卫持肯定态度,认为未达法定年龄、不具责任能力的侵害行为属于不法侵害,应当允许进行正当防卫。代表学者张明楷教授认为,正当防卫并非对侵害行为的制裁,而是针对不法侵害所采取的法益保护手段,故不能像制裁其他侵害行为那样,要求正当防卫所针对的不法侵害同时具备有责性。[8]当然,对于该侵害行为主体的特殊情况还是应予考虑,法益应当尽可能受到全面的保护,举例来说,如果明知进行抢劫的行为人是小学生,在被侵害人能够轻易脱离被抢劫环境时仍旧坚持将该小学生杀死,按照这种肯定的态度,该反击的成年人可以对不具责任能力的小学生进行正当防卫,且符合刑法20条第二款规定的特殊防卫情形,那么该反击人不必承担杀死小学生的责任,这样的结果是大众无论如何都难以接受的,因此在回避未达到法定年龄、不具责任能力人的不法侵害不存在特别的负担的情况下,不宜进行正当防卫。


  我基本赞成“三阶层”理论逻辑下的结论,事实上,通说也能明显看出受此理论的影响颇深,才会在结论上做了修正。但不得不指出的是在此理论逻辑下的结论也并未能完美地解决这个难题,所谓“不宜”二字该如何定性?是倡导还是强制?如果上面的例子所述,反击人仍旧为了这样的行为,对于该行为人的处置是否可以成立特殊防卫?结论不论是能或是不能根据“不宜”二字都不能得到强有力的支撑。


  (二)侵害公法益行为能否正当防卫之争议


  我国刑法20条对正当防卫进行规定时,明确把保护国家、公共利益作为了可以正当防卫的原因之一,换言之,当一个行为的侵害对象是国家、公共利益时,可以对它进行防卫,且是正当的。然而,虽然20条如此规定,但凡是侵害公法益的情况都有必要发动公民的私人力量去防卫吗?是否有发动一切人对一切人的战争之嫌?


  国外对于侵害公法益的行为能都成立正当防卫有所争议,应将这种侵害公法益的行为分类视之。对于侵害公法益同时也侵害私法益的行为,应当允许进行正当防卫,因为对公法益的防卫并不是促使正当防卫成立的主要动因,而是公民对自己受损法益的防卫所带来的额外效果。对于纯粹侵害公法益的不法行为,有人认为不应当允许公民个人进行防卫,有人认为应允许公民个人在有限范围内进行防卫。虽然我国刑法规定了国家、公共利益受损时公民可以进行正当防卫,但这可能是受到长期以来集体主义思想的影响,我认为,在国家、公共利益遭受损害时最好是由国家及其机关进行防卫,而非由公民个人来完成,避免“一切人对一切人战争”的危险,如果在公民没有保护个人利益必要时也鼓励其进行正当防卫,正当防卫给社会秩序带来的危险大于其保护价值,当然如果情况紧急公权力不能及时介入时,从紧迫性考虑,还是应当允许公民进行正当防卫,这也是刑法20条规定范围合理的一面。


  (三)对过失行为能否正当防卫之争议


  对过失行为能否实行正当防卫刑法学界有几种不同的观点。持否定态度的学者认为对过失犯罪不能实行正当防卫。这是由过失犯罪以危害结果的产生为必要条件的特殊性决定的,过失犯罪成立之时侵害已经结束,正当防卫的时间条件要求正能对正在发生的不法侵害进行防卫,所以不法侵害既然已经结束,就不能进行正当防卫。[9]


  持肯定态度的学者认为不法侵害不限于故意不法侵害,对于过失不法侵害如果符合条件也可以进行正当防卫。虽然过失行为只有出现危害结果时才成立犯罪,而此时侵害行为已然结束,似乎不满足正当防卫的条件,但过失犯罪也有实行行为,实行行为和危害结果由时间上的间隔,有些过失行为本身就包含着造成结果的极大可能性甚至必然性,考虑到这类行为的紧迫性,在这种情况下否定正当防卫的必要性是机械和缺乏实证的。[10]


  持折衷态度的学者认为对过失行为能否进行正当防卫既不能全盘否定也不能全盘肯定,应该具体问题具体分析。对于那些外观上表现为暴力形式的过失行为,由于紧迫性十足,应当允许进行正当防卫,否则对于遭受侵害的一方要求过于严苛也不符合人类保护自己的本能。对于其他形式的过失犯罪则不能成立正当行为。[11]相对而言,我认为这个问题持折衷态度比较好,虽然老套,但具体问题具体分析适用于所有问题,对过失行为进行的正当防卫应当从紧迫性角度进行考量。


  (四)对不作为犯罪能否正当防卫之争议


  对不作为犯罪是否能实行正当防卫,持否定态度的认为,由于不作为犯罪不具有危害的紧迫性,正当防卫不能制止犯罪,因此对不作为犯罪不能实行正当防卫。这种观点颇值得怀疑,首先,紧迫性是正当防卫的考量因素之一但并不是唯一因素,仅仅凭不具紧迫性而否定正当防卫是站不住脚的。况且,不作为犯罪真的不具有紧迫性吗?赵秉志教授论文中所举的一个例子可以轻易推翻这个观点:扳道工在列车来临之前故意不扳岔道意图使列车发生倾覆的严重事故。[12]在这个事例中,扳道工具有特殊义务而不为,构成不作为犯罪,但能说对这个行为不具有防卫的紧迫性吗?显然不是,如果不及时防卫以制止,那么损害的会是数以千计的生命和财产。因此,这种否定理由是缺乏支撑的。


  持肯定态度的学者认为不法侵害不限于不作为的不法侵害,对于不作为的不法侵害,如果只能由不作为人履行义务的,也可以进行正当防卫。这种情况张明楷教授举过一个例子:对进入自己的住宅、要求其退出而不退出的人,使用强力将其推出门致其轻伤的行为,成立正当防卫。当然,这种观点也有人质疑,如果不作为人已经表示死也不会履行,也就是说防卫行为不能到到防卫目的了,防卫行为人仍然为了该行为,并导致了不作为人受损害,还能成立正当防卫吗?我认为,在这情况下不能成立,并不是否定针对不作为犯罪成立正当防卫,而是此时行为人明知为行为不能达目的而仍为,防卫意图要件有瑕疵,故不能成立正当防卫。


  由此可见,在这些特殊情形下要成立正当防卫,不仅要讨论是还是否的问题,还要回溯到正当防卫的基本要件上进行特殊考量。


  三、紧急避险中存在的争议


  (一)紧急避险性质之争议


  根据刑法第21条的规定,紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已损害另一较小或者同等法益的行为。此处所讨论的紧急避险性质是指在三阶层体系下紧急避险的判断属于哪一个步骤的问题,而争议的焦点是紧急避险是违法阻却事由还是责任阻却事由,而性质不同会影响对符合紧急避险情形的行为时根本不违法还是违法不承担责任,也即评价为不侵犯法益还是不具有非难可能性。关于紧急避险之性质主要有以下几种观点:


  1、违法阻却事由说


  顾名思义,该说认为紧急避险阻却的是该行为的违法性。理由在于,原则上紧急避险避险行为保护的法益大于损害的法益,在法益衡量说之下,较大法益对较小法益的覆盖阻却了避险行为的违法性,即使某些情况下避险行为保护法益没有大于仅仅是等于该行为损害的法益,两相抵消,也并未造成总体上法益的损害,因此在第一阶段判断违法性时就已经将避险行为出罪。所以综上紧急避险是违法阻却事由。


  2、责任阻却事由说


  责任阻却事由是指排除符合构成要件的违法行为的有责性的事由,也即阻止某具有违法性行为的刑事责任承担。在缺乏责任能力、缺乏违法性认识可能性与缺乏期待可能性时,可以构成责任阻却事由。


  责任阻却说认为,紧急避险行为侵害了法益,符合犯罪构成的第一阶层,具有违法性,但由于没有其他方法可以避免危险,对行为人采取其他方法避险不具有期待可能性,所以排除了行为人的责任。责任阻却说受到颇多质疑,从为他人利益而为避险行为情形来说,并不能说对行为人完全不具有期待可能性,毕竟行为人之外遭受危险的主体具有采取行动的可能性,因此,不能肯定避险行为是必要的。责任阻却说承认了避险行为的违法性,那么其他主体是否可以对其进行正当防卫,这也是有疑问的,如果可以对避险行为正当防卫似乎是不妥当的。


  3、二分说


  二分说分为原则上阻却违法的二分说和原则上阻却责任的二分说。原则上阻却违法二分说是指紧急避险的情形主要是违法阻却事由,此说是德国的通说,又有两种不同的观点:其一,认为在避险行为保护较大法益损害较小法益时,是违法阻却事由;在保护的法益与损害的法益相当时,是责任阻却事由。其二,认为紧急避险是责任阻却事由,但有一种情形例外,不得已以牺牲生命保护生命,以伤害身体保护身体时,是责任阻却事由。原则上阻却责任的二分说认为,紧急避险原则上是责任阻却事由,只有在避险行为所保护的法益显著大于损害的法益时,该避险行为能够阻却违法性。[13]


  我个人比较赞成原则上阻却违法二分说中的第二种观点。理由在于,人的生命高于一切,且每个人的生命都是平等的,即使在法益衡量说之下,人的生命也不能用大小高低来评价,因此,我们没办法去比较生命的高低和重要性,在“以命换命”的情形下,无法比较法益,只要侵害了生命就是侵害法益,具有违法性,只能在评价责任时,阻却刑事责任的承担。


  (二)避险限度争议


  传统刑法理论对避险限度的标准比较简单:紧急避险所造成的的损害小于所避免的损害。在这个标准下,只要损害的小于保护的就没有超过必要限度,可以构成紧急避险。


  近年来,有学者对作为通说的传统刑理论的标准提出了批判,提出了“不超过且必要说,对“小于说”进行了一定补充。[14]认为紧急避险的限度是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下,足以排除危险所必需的限度。此标准与通说标准的不同之处在于要增加考虑两种情况:一是紧急避险在不得已情况下损害同等法益的,也不一定超过必要限度;二是避险行为造成的损害小于避免的损害是,也有可能超过了必要限度。在情况一下,应当认定成立紧急避险,在情况下,不应认定成立紧急避险。[15]


  四、小结


  综上,违法阻却事由作为违法性判断的出罪事由,是定罪量刑的必要环节,在刑法的人权保障机能日益突出的当下,事关一个公民能否被刑法评价为有罪,违法阻却事由的考量其意义不言自明,因此对于其中有所争议的问题我们也应多做思考,使问题得到一个更合乎法理、情理的解决方案。正当防卫和紧急避险中所涉诸多问题皆有学者产生争议,在这些观点中,我有赞同的由不赞同的,不论怎样,能产生这些问题都是在对刑法进行理性的审视后发现的。刑法总则条文受文字的局限和模糊所限,不可能对穷尽问题的所有可能性进行规定,所以发现问题、思考问题、产生观点并有所争议也是正常的、有益的,且不必争哪一个观点才是真理,争议的过程就是发现真理的过程。


  参考文献:


  [1] 陈兴良:《正当化事由研究》[J],载《法商研究》,2000年第3期


  [2] 张明楷:《违法阻却事由与犯罪构成体系》[J],载《法学家》,2010年第1期


  [3] 张明楷:《刑法学(第四版)》[M],法律出版社


  [4] 山口厚:


  [5] 周光权:《正当防卫成立条件的“情景”判断》[J],载《法学》,2006年第12期


  [6] 陈兴良:《四要件犯罪构成的结构缺失和颠覆——从正当行为切入的学术史考察》[J],载《现代法学》,2009年,第31卷第6期


  [7] 欧阳本棋:《正当防卫认定标准的困境与出路》[J],载《法商研究》,2013年第5期


  [8] 赵秉志:《刑法争议问题研究(上卷)》[M],河南人民出版社


  [9] 马克昌:《犯罪通论》[M],武汉大学出版社


  [10] 周国均:《正当防卫的理论与实践》[M],中国政法大学出版社


  [11] 赵秉志,刘志伟:《正当防卫理论若干争议问题研究》[J],载《法律科学》,2001年第2期


  [12] 张明楷:《外国刑法纲要》[M],清华大学出版社


  [13] 彭文华:《紧急避险限度的适当性标准》[J],载于《法学》,2013年第三期


  [14] 张明楷:《法益初论》[M],中国政法大学出版社


  [1] 陈兴良:《正当化事由研究》[J],载《法商研究》,2000年第3期,第24页


  [2] 张明楷:《违法阻却事由与犯罪构成体系》[J],载《法学家》,2010年第1期,第32页


  [3] 张明楷:《刑法学(第四版)》[M],法律出版社,第189页


  [4] 山口厚:


  [5] 周光权:《正当防卫成立条件的“情景”判断》[J],载《法学》,2006年第12期,第99页


  [6] 陈兴良:《四要件犯罪构成的结构缺失和颠覆——从正当行为切入的学术史考察》[J],载《现代法学》,2009年,第31卷第6期


  [7] 欧阳本棋:《正当防卫认定标准的困境与出路》[J],载《法商研究》,2013年第5期,第119页


  [8] 张明楷:《刑法学(第四)》[M],法律出版社,第193页


  [9] 赵秉志:《刑法争议问题研究(上卷)》[M],河南人民出版社,第528页


  [10] 马克昌:《犯罪通论》[M],武汉大学出版社,第725页


  [11] 周国均:《正当防卫的理论与实践》[M],中国政法大学出版社,第41页


  [12] 赵秉志,刘志伟:《正当防卫理论若干争议问题研究》[J],载《法律科学》,2001年第2期,第68页


  [13] 张明楷:《外国刑法纲要》[M],清华大学出版社,第172页


  [14] 彭文华:《紧急避险限度的适当性标准》[J],载于《法学》,2013年第三期,第98页


  [15] 张明楷:《法益初论》[M],中国政法大学出版社,第411页


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